1. Qualora il Comune riscontri la illegittimità  di un titolo edilizio già  rilasciato, per carenza della propedeutica concessione demaniale relativa al suolo ove sorge il manufatto realizzato, prima di procedere al relativo annullamento di ufficio ha l’onere di esaminare la domanda medio tempore presentata dall’interessato e volta ad ottenere il rilascio della predetta concessione.
2. L’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 prevede espressamente che il Responsabile del procedimento, prima di emettere il provvedimento di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio che si suppone illegittimo, debba verificare la possibilità  di emendare il procedimento dai vizi riscontrati.
3. L’art. 17 della L.R. Puglia n. 17/2006, laddove contempla alla lettera d) la possibilità  di rilascio di autorizzazioni temporanee per l’affidamento in gestione di aree demaniali, non richiede che le opere insistenti su tali aree debbano avere carattere precario, limitandosi a prescrivere la rimozione delle stesse alla scadenza del titolo.
4. La mera enunciazione di irregolarità  in ordine alla normativa sul rischio sismico non è idonea a sorreggere un provvedimento di rimozione di una struttura realizzata in virtù di una DIA annullata d’ufficio ove non siano esplicitate le ragioni che impedirebbero una regolarizzazione dell’opera dal punto di vista anche sismico.
5. La generica contestazione della violazione dell’art. 19 della L. n. 374/1990 in relazione ad un’opera edilizia situata in prossimità  della linea doganale non è sufficiente a sorreggere un provvedimento di rimozione dell’opera stessa (peraltro realizzata in virtù di un titolo edilizio poi annullato) qualora non vengano esplicitate le ragioni in virtù delle quali quel manufatto possa interferire con l’attività  di vigilanza, prevenzione e repressione degli illeciti transfrontalieri.
6. Sussiste la violazione delle garanzie partecipative in ordine alla emanazione di una ordinanza di rimozione di alcuni manufatti edilizi (emessa a seguito dell’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio) qualora il provvedimento sia frutto di valutazione discrezionale di determinati elementi sulla quale l’apporto del privato interessato può spiegare rilevante incidenza (nella fattispecie il TAR ha altresì precisato che l’Amministrazione intimata non era riuscita a dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso).

N. 01368/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00364/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 364 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Lucia Ranieri, rappresentato e difeso dall’avv. Sabino Persichella, con domicilio eletto presso Sabino Persichella, in Bari, via P. Amedeo, n. 197; 

contro
Comune di Giovinazzo, rappresentato e difeso dall’avv. Carmen Lucia Porta, domiciliato ex lege presso Segreteria T.A.R. Bari, in Bari, piazza Massari; 

per l’annullamento
– del provvedimento a firma del Dirigente del settore 3° urbanistica e ambiente del Comune di Giovinazzo prot. n. 28832 del 14.12.2010, successivamente pervenuto, recante annullamento della DIA n.245/2005;
– del conseguente provvedimento del Dirigente del settore 3° – urbanistica e ambiente del Comune di Giovinazzo prot. n. 1564 del 20 gennaio 2011, successivamente pervenuto, recante diffida alla
rimozione, ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. n.380/2001;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè non conosciuto, e segnatamente della comunicazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – ufficio locale marittimo – Giovinazzo prot. n.13.08.00/11520 del 21.5.2010,
nonchè per il risarcimento dei danni che dovessero derivare alla ricorrente dalla esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Con i motivi aggiunti depositati il 7 luglio 2011 si chiede l’annullamento:
– della relazione del 21 aprile 2011 depositata il 21 aprile 2011 nei limiti dell’interesse della ricorrente;
con i motivi aggiunti depositati il 2 gennaio 2013 si chiede l’annullamento:
– della determinazione dirigenziale del Responsabile del settore gestione del territorio ” Ufficio demanio prot. n. 23440 del 23 ottobre 2012, successivamente notificata, di ingiunzione allo sgombero di pedana e chiosco in legno, asserviti alla retrostante attività  commerciale denominata “Il pomodoro beach”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè non conosciuto, compresa la nota dell’Ufficio Locale Marittimo di Giovinazzo prot. n. 28.5.00/256r1 del 26.3.2012
nonchè per il risarcimento dei danni che dovessero derivare alla ricorrente dalla esecuzione dei provvedimenti impugnati.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Giovinazzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2014 la dott.ssa Maria Colagrande;
Uditi per le parti i difensori Sabino Persichella e Lucia Carmen Porta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
La ricorrente, che dal 2005 gestisce un’attività  di bar – ristorazione in un locale sito sul lungomare di Giovinazzo, presentava una dichiarazione di inizio attività  prot. n. 254/05 per installare una struttura precaria in legno e copertura lamellare al fine di creare una zona d’ombra di 62 mq sul marciapiede antistante il locale commerciale.
Con una seconda DIA del 19 ottobre 2005 prot. 24957/05 modificava l’intervento, aggiungendo al manufatto finestre scorrevoli e tende avvolgibili e chiedeva contestualmente, ottenendola, l’autorizzazione ad occupare il suolo pubblico fino al 31 dicembre 2005.
Detta autorizzazione veniva rinnovata su parere favorevole della Polizia Municipale anche negli anni successivi, fino al 31 dicembre 2010.
Con provvedimento del 14.12.2010 il Comune, su segnalazione dell’Ufficio locale marittimo di Giovinazzo, annullava la DIA n. 254/05 per decadenza dei presupposti di legittimità , sul presupposto che Lucia Ranieri non disponesse di un titolo idoneo sull’area appartenente al demanio marittimo, che risultava dunque occupata in violazione degli articoli 54 e 1161 cod. nav.
La ricorrente veniva poi diffidata con provvedimento prot. n. 1564 del 20 gennaio 2011, a rimuovere il chiosco.
Lucia Ranieri impugna entrambi i provvedimenti e chiede il risarcimento di danni derivanti dalla esecuzione dell’intimazione di rimozione.
Sull’annullamento della DIA articola i seguenti motivi:
a) violazione ed erronea applicazione dell’art. 22 e dell’art. 38 del d.P.R. 380/01, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto d’istruttoria, sviamento, perchè l’annullamento della DIA sarebbe possibile solo per contrasto con la normativa e gli strumenti urbanistici ed è certo che, fino all’adozione di detto provvedimento, la ricorrente disponeva di un titolo idoneo a realizzare opere sul suolo pubblico in quanto autorizzata annualmente dal Comune ad occuparlo, onde nessuna occupazione abusiva può esserle contestata;
b) violazione ed erronea applicazione del combinato disposto di cui agli articoli 6, 8 e 15 della l. r. 17/2006, eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria, difetto di motivazione, perchè, anche a voler ritenere che l’autorizzazione comunale all’occupazione di suolo demaniale si insufficiente, in mancanza del rilascio di concessione demaniale marittima, il Comune, già  concessionario della Regione fino al 31 dicembre 2014 del demanio marittimo per un’area di mq 36.981,84 che comprende il suolo occupato dal chiosco, avrebbe potuto e dovuto, in ossequio a buona fede, informare la ricorrente della necessità  di munirsi della concessione demaniale, che, ai sensi dell’art. 6 della l.r. Puglia 17/2006, compete ai Comuni rilasciare; inoltre l’annullamento della DIA avrebbe dovuto tener conto dell’affidamento riposto dalla ricorrente sulla validità  dei titoli conseguiti.
Sulla diffida a rimuovere il manufatto deduce:
a) violazione ed erronea applicazione dell’art. 35 del d.P.R. 380/01, eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria, difetto di motivazione, perchè nel caso di opere minori (che non determinano carico urbanistico perchè non esprimono volumetria aggiuntiva) ancorchè realizzate in difformità  o in mancanza della DIA, in specie annullata, non si fa luogo a demolizione, ma al più a irrogazione di sanzione pecuniaria ex art. 37 d.P.R. 380/01;
b) violazione ed erronea applicazione dell’art. 38 d.P.R. 380/01, eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria, difetto di motivazione, perchè il Comune ha omesso di verificare se fosse possibile rimuovere i vizi del procedimento di formazione della DIA procedendo in caso contrario ad irrogare una sanzione amministrativa in luogo della demolizione;
Avanzava infine domanda di risarcimento condizionata all’esecuzione dei provvedimenti gravati.
Il Comune, su impulso del Collegio, il 21 aprile 2011 depositava la DIA annullata e una relazione sulla questione oggetto di causa.
La ricorrente impugnava con ricorso per motivi aggiunti la relazione depositata dal Comune in quanto il Comune con essa avrebbe ampliato il contenuto del provvedimento di annullamento, riferendosi nella relazione ad una DIA, la n. 142/2005, relativa alla tettoia in legno, non menzionata nel provvedimento di annullamento.
Lamenta poi violazione di principi di affidamento e buon andamento, eccesso di potere per carente istruttoria, travisamento di atti, sviamento perchè la relazione contiene il rigetto dell’istanza avanzata nel procedimento di annullamento della DIA – di rilascio di concessione demaniale provvisoria, ai sensi dell’art. 17 comma 1 lett. d) della l.r. 17/06 -, rigetto motivato dal fatto che la disposizione sarebbe applicabile solo ad opere temporanee e precarie e tale non sarebbe il chiosco per cui è causa.
Il Comune di Giovinazzo dopo la notifica del primo ricorso per motivi aggiunti resisteva sostenendo che, spirati gli effetti dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico, annullata la DIA perchè la ricorrente è sprovvista di un titolo per realizzare opere su suolo demaniale marittimo, la struttura non avendo natura precaria doveva ritenersi non assentibile con il rilascio di una concessione demaniale in via temporanea, ai sensi dell’art. 17 l. 17/06, sia perchè ha natura precaria, sia perchè detta disposizione, demanda ai Comuni tale competenza solo fino all’approvazione del Piano regionale delle coste, intervenuta con delibera della G.R. il 13.11.2011.
Pertanto, non avendo la ricorrente chiesto alla Regione, cui detta competenza fa capo il rilascio della concessione demaniale difendeva la legittimità  dell’ordine di rimozione del chiosco stante la perdurante condizione di opera abusiva.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti e domanda incidentale di sospensione Lucia Ranieri impugnava il provvedimento sopravvenuto prot. 23440 del 23.10.2012, che, a seguito di rinnovata istruttoria, intimava lo sgombero del suolo pubblico, avendo rilevato violazioni di legge nella esecuzione delle opere per cui è causa non menzionate nel precedente annullamento della DIA.
La ricorrente articola i seguenti motivi aggiunti:
– Violazione ed erronea applicazione degli artt. 7 e 10 l. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria perchè il provvedimento è stato adottato, senza previo avviso di avvio del procedimento;
– illegittimità  derivata violazione ed erronea applicazione dell’art. 54 cod. nav., eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, sviamento;
– eccesso di potere per carente istruttoria, erronea presupposizione, difetto di motivazione;
L’ordine di sgombero conterrebbe motivazioni nuove e diverse rispetto all’ingiunzione di rimozione del 2011, laddove evidenzia il contrasto dell’intervento edilizio, con l’art. 146 d.lg. 42/04 che prescrive l’autorizzazione paesaggistica, con le disposizioni del piano stralcio per la tutela del rischio idrogeologico, adottato ex art. 67 d.lg. 152/01, con l’art 19 del d.lg. 374/90, perchè il manufatto è situato in prossimità  del mare territoriale e della linea doganale ed infine con l’art 93 d.P.R. 380/01 sulle costruzioni in zone sismiche.
Sospesa l’efficacia dell’ordine di sgombero in accoglimento dell’istanza cautelare, la Sezione tratteneva la causa in decisione all’udienza del 15 ottobre 2014.
Va premesso in linea di principio che l’atto di assenso alla richiesta del privato di far uso di un bene pubblico non è annoverabile fra i provvedimenti autorizzatori che hanno ad oggetto l’esercizio di facoltà  che sono nel patrimonio dell’interessato e che l’esigenza di tutela del prevalente interesse pubblico esige siano sottoposte a vigilanza o controllo, ma fra i provvedimenti propriamente concessori che invece ampliano il patrimonio giuridico dell’interessato, costituendo in suo favore poteri o facoltà  di cui titolare è l’ente pubblico.
Pertanto l’autorizzazione ad occupare parte del lungomare per finalità  commerciali, altro non è che una concessione traslativa dell’uso di un bene demaniale (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 07/04/2005, n. 1906; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 01/04/2009, n. 3479).
Invece nel caso in esame, il Comune non solo ha annullato la Dia sul solo presupposto che la ricorrente non fosse provvista di un titolo di legittimazione per realizzare il manufatto sulla parte di lungomare, che aveva chiesto e ottenuto di poter occupare dal 2005 al 2009, ma a ciò si è determinato dopo aver escluso che la richiesta di rilascio di concessione demaniale per l’anno 2010 avanzata dalla ricorrente con memoria ex art.10 bis l. 241/90, avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.
La motivazione sul punto è carente, come rilevato dalla ricorrente nel primo motivo, e tanto basterebbe per accogliere il ricorso principale, ma pare evidente che il Comune non ha neppure esaminato l’istanza pur disponendo di competenza propria a rilasciare concessioni d’uso del demanio marittimo situate nel suo territorio, ai sensi degli articoli 8 e 17 l. 17/96 di legge.
Sotto tale profilo si rivela fondato anche il secondo motivo di ricorso che denuncia la violazione delle diposizioni citate e carenze istruttorie, poichè il Comune, avendo omesso di esperire il sub procedimento avviato con istanza di concessione demaniale, ha impedito in radice che il procedimento di annullamento potesse avere un esito diverso.
Sul punto è evidente che il Comune – che afferma la natura della DIA di atto endoprocedimentale, in posizione di dipendenza logico giuridica, del procedimento di autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico (all. 2.2 della relazione del 21.4.2011) – incorre in una palese tautologia laddove, da un lato omette di dare riscontro all’istanza di concessione demaniale marittima, dall’altro esclude la validità  della DIA – affermando l’abusività  delle opere – perchè costruite su suolo pubblico in quanto la ricorrente non ha titolo ad edificarvi.
Pertanto il provvedimento, che riposa solo su tale presupposto, deve essere annullato con conseguente caducazione dell’ingiunzione di rimozione del 20 gennaio 2011 che da esso geneticamente dipende.
Peraltro non muta i termini della questione il sopravvenuto rigetto, contenuto nella relazione depositata dal Comune il 20.4.2011, dell’istanza di concessione demaniale marittima temporanea avanzata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 17 lettera d) l.r. 17/06 nel procedimento di annullamento della DIA – rimasta illo tempore ignorata – rigetto motivato sul presupposto che le opere realizzate sul suolo demaniale non avessero i caratteri della precarietà  e temporaneità .
In verità  l’art. 17 lett. d) l.r. 17/2006, del quale la ricorrente lamenta la violazione nel primo motivo di ricorso per motivi aggiunti, riferisce il solo carattere della temporaneità  alla rinnovazione del titolo concessorio – che la ricorrente aveva ottenuto già  prima dell’entrata in vigore della legge – non già  alle opere eventualmente realizzate sul suolo demaniale, per le quali la disposizione in rassegna non esige che siano precarie, limitandosi a prescriverne invece la rimozione alla scadenza del titolo.
Anche la relazione del 20.4.2011 deve pertanto essere annullata in parte qua.
Più complessa è la questione sollevata con il secondo ricorso per motivi aggiunti con il quale è impugnata l’ingiunzione del 23 ottobre 2012 che intima lo sgombero dell’area demaniale.
Infatti il provvedimento appare composito perchè non si limita a dare esecuzione all’annullamento della DIA che ha degradato al rango di abusive le opere così assentite, ma pone a fondamento dell’ordine di rimozione altre ragioni, ossia che la pedana e il chiosco, ormai privi del titolo edilizio, risultano eseguiti in violazione di diverse norme, limitandosi però ad enunciarne solo il contenuto.
Manca cioè nel provvedimento qualsivoglia riferimento alle circostanze concrete dalle quali emergerebbero le plurime violazioni contestate.
E’ dunque fondato il terzo motivo aggiunto che lamenta il difetto di motivazione del provvedimento gravato poichè non è possibile comprendere se le anomalie riscontrate, in particolare la violazione della normativa sul rischio sismico, siano suscettibili di regolarizzazione e dunque se la demolizione delle opere possa essere evitata, in tal caso rivelandosi palese l’illegittimità  dell’intimazione.
Quanto alla violazione dell’art. 30 c. nav. e art. 24 reg. att. che regolano le variazioni al contenuto della concessione demaniale marittima non c’è alcuna indicazione sulla natura, consistenza e rilevanza della presunta variazione, essendo mancato qualsivoglia apprezzamento in merito di tipo chiaramente discrezionale demandato all’amministrazione ai fini del rilascio dell’autorizzazione suppletiva di cui è menzione nell’art 24 reg. att. C. nav..
Quanto alla violazione dell’art. 146 del d.lg. 42/04 appare fondata la censura di difetto di istruttoria considerato che il Comune non supera l’obiezione della ricorrente che sostiene essere l’opera non soggetta, ai sensi dell’art 5.02.1.01 NTA del PUTT/P, al preventivo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica perchè realizzata in “territorio costruito”, ma si limita a replicare affermando che il chiosco costituisce un’opera edilizia fissa, non annoverabile fra le altre ipotesi escluse dall’autorizzazione paesaggistica, benchè, così facendo alleghi, come motivazione postuma, un fatto non menzionato nel provvedimento.
Quanto alla violazione del piano stralcio per la tutela del rischio idrogeologico risultante dalla nuova perimetrazione approvata con delibera dell’ADB del 16.12.2010 si rivela fondata la censura della ricorrente secondo la quale uno strumento urbanistico non può applicarsi retroattivamente a situazioni assistite da un titolo edilizio preesistente.
Infine l’addebito di violazione dell’art. 19 l. 374/90 per essere l’opera situata in prossimità  alla linea doganale è palesemente privo di motivazione.
Infatti la nozione di “prossimità  alla linea doganale”, in sè elastica e indeterminata, implica una valutazione discrezionale del caso concreto al fine di stabilire se l’opera possa interferire con l’attività  di vigilanza, prevenzione e repressione degli illeciti transfrontalieri, con la conseguenza che tale preventiva autorizzazione non è nemmeno necessaria nel caso in cui la zona dove si trovano le costruzioni sia tale da non permettere, nemmeno potenzialmente, una violazione o un pregiudizio in relazione alle citate esigenze di prevenzione dei reati (T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 7/6/2012, n. 267).
Le considerazioni che precedono sulla natura discrezionale delle valutazioni che presiedono all’accertamento delle violazioni poste a fondamento dell’ordine di sgombero hanno poi rilievo al fine dell’accoglimento del primo motivo, contenuto nel secondo ricorso per motivi aggiunti, con il quale la ricorrente lamenta la violazione dei diritti partecipativi perchè non ha ricevuto, il fatto è incontestato, la comunicazione di avvio del procedimento.
Il Comune infatti non ha assolto l’onere posto a suo carico dall’art. 21 octies l. 241/90 di provare che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso se la ricorrente avesse partecipato al procedimento, mentre è plausibile ritenere che se avesse avuto luogo un confronto endoprocedimentale, sarebbero stati assunti quegli elementi conoscitivi che la ricorrente ha addotto con il ricorso, pur nei limiti di una difesa essenziale quale può essere quella avverso un provvedimento carente di motivazione.
In conclusione il ricorso va accolto limitatamente alle domande demolitorie.
Non si fa luogo a pronuncia sulla domanda di risarcimento danni espressamente condizionata alla esecuzione del provvedimento di sgombero dell’area occupata che è stato sospeso con ordinanza cautelare.
Sussistono comunque sufficienti ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio essendo impregiudicato il potere discrezionale del Comune di pronunciarsi ex novo sull’istanza di concessione demaniale e di conseguenza sulla sorte delle opere realizzate dalla ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento del Comune di Giovinazzo prot. n. 28832 del 14.12.2010 di annullamento della DIA n.245/2005, il provvedimento del Comune di Giovinazzo prot. n. 1564 del 20 gennaio 2011 di diffida alla rimozione opere edilizie asservite alla retrostante attività  commerciale denominata “Il pomodoro beach” gestita da Lucia Ranieri, la Relazione del 21 aprile 2011 depositata in giudizio il 21 aprile 2011, nella parte in cui respinge l’istanza di concessione demaniale temporanea avanzata dalla ricorrente nel procedimento di annullamento della DIA e l’ingiunzione di sgombero del suolo pubblico dalle opere edilizie asservite alla retrostante attività  commerciale denominata “Il pomodoro beach” gestita da Lucia Ranieri;
Spese compensate.
Contributo unificato rifuso, ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis.1 del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)