N. 00237/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01597/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1597 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna, in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Aleandri s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via De Nicolò 7;
contro
R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero D’Amelio e Giovanni Sciacca, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Goffredo in Bari, via Egnatia 15; 
nei confronti di
Salvatore Matarrese s.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Fersalento s.r.l., Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. e Fratelli Manes s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 150; 
per l'annullamento
- del provvedimento del 10 agosto 2011, con il quale è stata revocata l’aggiudicazione definitiva disposta il 26 aprile 2011 in favore della ricorrente ed è stata contestualmente disposta la revoca del precedente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva, già disposta (con atto del 12 luglio 2010) in favore dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a., e con il quale si è preso atto dell’aggiudicazione in favore di quest’ultima;
- di tutti gli atti della procedura;
- nonché per la declaratoria di inefficacia, quale risarcimento del danno in forma specifica, del contratto eventualmente stipulato con l’a.t.i. controinteressata;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e di Salvatore Matarrese s.p.a.;
Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Luca Alberto Clarizio, Maria Goffredo (per delega di Piero D’Amelio e Giovanni Sciacca) e Gennaro Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Brevemente i fatti, come emergono dalla concorde esposizione delle parti costituite.
Con bando pubblicato il 17 ottobre 2008, Italferr s.p.a., società di ingegneria del Gruppo Ferrovie dello Stato, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori relativi al raddoppio in variante della linea ferroviaria Bari – Taranto (tratta Bari S. Andrea – Bitetto), da aggiudicarsi al prezzo più basso rispetto all’importo a base d’asta, pari ad euro 128.914.069,75.
Pervenute quattordici offerte, con provvedimento in data 8 giugno 2009 l’appalto è stato aggiudicato in favore dell’a.t.i. Italiana Costruzioni s.p.a., al ribasso del 25,7013%.
In esito ai ricorsi proposti dall’a.t.i. Dec s.p.a. e dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a., seconda e terza classificata, respinti in primo grado dal T.A.R. Lazio con le sentenze n. 2297/2010 e n. 2807/2010 (di accoglimento dei rispettivi ricorsi incidentali), il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4019/2010 resa sugli appelli riuniti, ha annullato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. Italiana Costruzioni s.p.a., ritenendo fondata la censura proposta in primo grado dalla Salvatore Matarrese s.p.a., con riguardo alla mancata esclusione dell’aggiudicataria per omessa dichiarazione di alcuni precedenti penali, in violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del paragrafo 9.1.m.2. del bando di gara. 
Per l’effetto, consolidatasi (in base alla citata sentenza d’appello) l’esclusione dell’a.t.i. Dec s.p.a., la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a., al ribasso del 20,0517%, subordinandola tuttavia all’esito favorevole della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.
In seguito, Italferr s.p.a. ha dapprima revocato l’aggiudicazione, con determinazione del 21 settembre 2010, avendo riscontrato l’omessa dichiarazione di un precedente penale in capo a Claudio Recchi, amministratore della Proger s.p.a., società di progettazione indicata dal raggruppamento. Italferr s.p.a. ha però immediatamente annullato in autotutela l’atto di revoca, con determinazione del 6 ottobre 2010, dopo aver appurato che si trattava di condanna per una figura di reato poi dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale, con effetto estintivo ex tunc.
Successivamente, Italferr s.p.a. ha adottato la determinazione del 26 aprile 2011, con la quale è stata nuovamente revocata l’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a., questa volta a causa dell’omessa dichiarazione di una sentenza definitiva di condanna, emessa il 20 ottobre 2000 dal Tribunale di Larino a carico di Giovanni Manes, legale rappresentante della mandante C.F. Manes s.r.l., per il reato di occupazione abusiva di spazio demaniale. Con lo stesso provvedimento, è stata dichiarata aggiudicataria l’a.t.i. capeggiata dalla Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna, odierna ricorrente, con il ribasso del 15,0925%.
La Salvatore Matarrese s.p.a. ha impugnato dinanzi a questo Tribunale la determinazione di revoca, con ricorso iscritto al numero di registro generale 1107 del 2011, nel quale si sono costituite R.F.I. - Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna. L’istanza di sospensiva è stata accolta da questa Sezione, con ordinanza n. 564 del 23 giugno 2011, confermata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3117 del 20 luglio 2011.
Con la determinazione del 10 agosto 2011 (qui impugnata), Italferr s.p.a. ha dato atto, nella premessa, dell’avvenuto accoglimento dell’istanza cautelare proposta dalla Salvatore Matarrese s.p.a. (ordinanza n. 564/2011 di questo Tribunale, confermata con ordinanza n. 3117/2011 del Consiglio di Stato) ed ha disposto:
- la revoca del proprio precedente provvedimento del 26 aprile 2011; 
- la revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’odierna ricorrente; 
- la contestuale “presa d’atto” dell’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a.
Con il ricorso in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, la Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna chiede l’annullamento della determinazione del 10 agosto 2011, affidandosi a censure così rubricate:
1) violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto sarebbe stato omessa la comunicazione di avvio del relativo procedimento;
2) violazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, difetto di motivazione e d’istruttoria e violazione dell’ordinanza cautelare n. 564/2011, in quanto non sarebbero stati addotti motivi sopravvenuti di interesse pubblico, idonei a giustificare il ritiro immediato della precedente determinazione del 26 aprile 2011, senza attendere l’esito dei giudizi amministrativi e penali pendenti;
3) violazione del paragrafo 9.1.m.2. del bando di gara, violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza e perplessità, in quanto non potrebbe dubitarsi della doverosità dell’esclusione dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a., in relazione alla mancata dichiarazione della condanna definitiva riportata da Giovanni Manes;
4) violazione del paragrafo 9.1.m.2. del bando di gara, violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto la F.lli Manes s.r.l., cessionaria d’azienda dell’originaria mandante C.F. Manes s.r.l., avrebbe avuto un d.u.r.c. irregolare per tutto il corso del procedimento di gara, dal 5 dicembre 2008 al 12 luglio 2010; 
5) violazione del paragrafo 9.1.m.2. del bando di gara, violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto Antonio Manes, legale rappresentante della subentrante F.lli Manes s.r.l., avrebbe omesso di dichiarare la sussistenza a suo carico di due precedenti penali definitivi, per il reato di guida in stato d’ebbrezza;
6) violazione del paragrafo 15.4. del bando di gara, violazione dell’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, illogicità e contraddittorietà, in quanto la stazione appaltante avrebbe ingiustificatamente omesso di verificare l’anomalia dell’offerta dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a.;
7) violazione del paragrafo 9.2. del bando di gara, in quanto a pag. 22 dell’offerta economica dell’a.t.i. Salvatore Matarrese s.p.a., in relazione alla voce di prezzo BA.OP.A.3100.E, sarebbe indicato un prezzo pari a zero, peraltro solo in lettere e non anche in cifre.
Si sono costituite R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Salvatore Matarrese s.p.a., chiedendo il rigetto del gravame.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 837 del 19 ottobre 2011, poi riformata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4905 del 9 novembre 2011.
La Salvatore Matarrese s.p.a. ha inoltre notificato ricorso incidentale, volto a contestare la mancata esclusione del raggruppamento ricorrente, deducendo a tal fine:
I) violazione del paragrafo 9.1.m.2. del bando di gara ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione, poiché la mandante Aleandri s.p.a. avrebbe omesso di dichiarare, in sede di presentazione dell’offerta, l’esistenza di un decreto penale di condanna definitivo a carico del legale rappresentante Vito Rossi, emesso dal Tribunale di Sassari in data 28 maggio 1999, per il reato di violazione delle norme in materia di rifiuti;
II) violazione del paragrafo 9.1.m.2. del bando di gara, violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 75 del d.p.r. n. 445 del 2000 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione, in quanto il precedente penale riscontrato a carico di Vito Rossi, legale rappresentante della Aleandri s.p.a., inciderebbe sulla moralità professionale dell’impresa e, in ogni caso, la falsa dichiarazione allegata all’offerta costituirebbe ex se motivo di esclusione, in base alla normativa sull’autocertificazione.
La ricorrente principale ha replicato agli anzidetti motivi, chiedendone il rigetto.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 6 dicembre 2011, nella quale la causa è passata in decisione. 
DIRITTO
1. Il ricorso incidentale proposto dalla Salvatore Matarrese s.p.a. deve essere esaminato in via prioritaria, poiché è teso a contestare la mancata esclusione del raggruppamento ricorrente dalla gara di cui si tratta ed ha efficacia potenzialmente paralizzante del ricorso principale.
2. A sua volta, in rito, la ricorrente principale eccepisce l’inammissibilità del mezzo incidentale, poiché a suo dire la controinteressata avrebbe dovuto muovere tutte le doglianze riguardanti l’incompletezza delle dichiarazioni della mandante Aleandri s.p.a. nell’ambito del giudizio iscritto al numero di registro generale 1107 del 2011 (con il quale, come si è detto in narrativa, la Salvatore Matarrese s.p.a. ha impugnato la determinazione di Italferr s.p.a. del 26 aprile 2011, avente ad oggetto, tra l’altro, l’aggiudicazione dell’appalto alla Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna).
L’eccezione non può essere accolta.
Nel ricorso numero 1107 del 2011, la Salvatore Matarrese s.p.a. ha impugnato in via principale la revoca dell’aggiudicazione, per vicende riferibili alla mandante C.F. Manes s.r.l., ed in quella sede non avrebbe interesse a contestare la posizione della Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna, e ciò sia nell’ipotesi favorevole di accoglimento dell’impugnativa (cui seguirebbe la reviviscenza dell’originaria aggiudicazione, senza necessità di ottenere in via giudiziale l’esclusione del raggruppamento che segue in graduatoria), sia nell’ipotesi sfavorevole di rigetto (poiché, secondo una regola processuale pacifica, verrebbe del tutto meno l’interesse a censurare l’ammissione di altro concorrente che segue in graduatoria).
3. Nel merito, il ricorso incidentale è fondato.
La difesa di Italferr s.p.a. ha prodotto in giudizio (cfr. doc. 1 e 2 – depositati il 24 ottobre 2011):
a) copia della dichiarazione autocertificata sottoscritta in data 3 dicembre 2008 da Vito Rossi, amministratore unico della mandante Aleandri s.p.a., che ivi attesta l’inesistenza a suo carico di sentenze definitive di condanna e di decreti penali divenuti irrevocabili, ovvero di condanne per le quali è stato disposto il beneficio della non menzione;
b) copia del certificato del casellario giudiziale al nome di Vito Rossi, dal quale risulta un decreto penale di condanna emesso dal Tribunale di Sassari in data 28 maggio 1999, esecutivo il 3 novembre 1999, per il reato di violazione delle norme in materia di rifiuti, sanzionato con l’ammenda di lire 1.800.000 (pagata il 7 febbraio 2003) ed assistito dal beneficio della non menzione; dallo stesso certificato risulta, altresì, che con ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Bari del 9 dicembre 2009 è stata concessa la riabilitazione per il predetto decreto penale.
Giova rammentare che il paragrafo 9.1.m.2. del bando di gara imponeva a pena d’esclusione di dichiarare, in relazione alle cause di esclusione previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, tutte le sentenze di condanna passate in giudicato e tutti i decreti penali divenuti irrevocabili, per i quali non fossero intervenuti provvedimenti di riabilitazione o estinzione del reato, a prescindere dalla valutazione sulla loro rilevanza ed incidenza sulla moralità professionale.
La clausola, che è rimasta inoppugnata e che non lascia spazio a diversa interpretazione, è stata violata dal raggruppamento ricorrente, che ha taciuto l’esistenza del decreto penale a carico di Vito Rossi (per il quale l’ordinanza di riabilitazione è sopravvenuta nel dicembre 2009, a distanza di circa un anno dalla presentazione dell’offerta). 
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, infatti, la riabilitazione e l’estinzione del reato devono essere giudizialmente dichiarate, giacché il giudice dell’esecuzione penale è l’unico soggetto al quale l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, in mancanza di apposito provvedimento, il concorrente che attesti sic et simpliciter di non aver riportato condanne penali incorre in dichiarazione mendace, che costituisce autonomo motivo di esclusione dalla gara (così, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010 n. 7581; Id., sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822).
Né può accogliersi l’obiezione mossa dalla cooperativa ricorrente con la memoria conclusiva, ove si afferma genericamente che il reato per il quale fu emesso il decreto penale a carico di Vito Rossi sarebbe stato depenalizzato, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 4 del 2008 (che avrebbe modificato, in senso meno restrittivo, la disciplina del riutilizzo delle terre e rocce da scavo). L’assunto è indimostrato, dal momento che non è stato prodotto in giudizio il richiamato decreto penale emesso dal Tribunale di Sassari, cosicché non è possibile ricostruire gli esatti contorni della condotta criminosa attribuita all’amministratore della Aleandri s.p.a., in difetto dei necessari elementi probatori il cui onere ricadeva senz’altro su parte ricorrente. 
4. Per quanto detto, il ricorso incidentale è accolto.
E’ conseguentemente inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso principale proposto dalla Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna, che avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura su cui si controverte.
Le spese, tenuto conto del valore dell’appalto e della complessità delle questioni dedotte dalle parti, sono parzialmente compensate e poste a carico della parte ricorrente nella misura forfetaria indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
- accoglie il ricorso incidentale della Salvatore Matarrese s.p.a.;
- dichiara inammissibile il ricorso principale della Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna;
- condanna la Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna al pagamento delle spese processuali in favore di R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e di Salvatore Matarrese s.p.a., a ciascuna nella misura di euro 20.000 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE	

 			

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)