N. 00083/2012REG.PROV.COLL.
N. 07971/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7971 del 2011, proposto da: 
ANTINIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, n. 12 Pal. B; 
contro
ARPA PUGLIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Laura Marasco, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2; 
nei confronti di
TEOREMA S.P.A., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Nicola Veronico s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, Sez. I, n. 1495 del 7 ottobre 2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RITIRO, TRASPORTO, SMALTIMENTO DEI RIFIUTI;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arpa Puglia e di Teorema S.P.A., in proprio e nella qualità in epigrafe, che ha spiegato anche appello incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Loiodice, Marasco e Pasqualone;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. I, con la sentenza n. 1495 del 7 ottobre 2011, ha respinto il ricorso proposto dalla società Antinia s.r.l. per l’annullamento del provvedimento con cui ARPA Puglia aveva aggiudicato, all’esito della procedura aperta indetta con bando di gara del 3 gennaio 2011, al R.T.I. composto da Teorema S.p.A. e Nicola Veronico s.r.l. il servizio di ritiro, trasporto e smaltimenti dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, comprensivo della fornitura dei contenitori necessari prodotti presso le sue diverse sedi per un biennio.
Ad avviso del predetto tribunale, non sussisteva la dedotta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, imperniata sulla omessa dichiarazione da parte di entrambe le società facenti parti del R.T.I. aggiudicatario della dichiarazione ex art. 38, lett. b) e c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per i relativi responsabili tecnici (ed in via subordinata per la illegittimità della relativa clausola del bando di gara nella parte in cui fosse stata interpretabile nel senso della non necessità della predetta dichiarazione), in quanto per un verso la figura del responsabile tecnico era del tutto diversa da quella del direttore tecnico, cui esclusivamente faceva riferimento il predetto art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e per altro verso le fattispecie di esclusione, in quanto tassative, non potevano essere oggetto di interpretazione analogica o estensiva; ciò senza contare sotto altro concorrente profilo che nel caso di previsioni equivoche della lex specialis doveva essere comunque privilegiata quella che consentiva la più ampia partecipazione alla gara e che la dichiarazione del legale rappresentante in ordine ai requisiti generali occorrenti per la partecipazione era sicuramente estensibile al direttore tecnico o al responsabile tecnico.
2. Antinia s.r.l ha chiesto la riforma di tale statuizione, deducendone l’erroneità alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo “Erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata – travisamento dei fatti e delle norme giuridiche rilevanti ai fini della decisione. Omesso rilievo della fondatezza del primo motivo di ricorso con cui era stata denunciata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per i seguenti vizi: Violazione di legge – violazione dell’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 – violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara – violazione dell’art. 10, comma 4 del D.M. 28 aprile 1998, n. 406. Eccesso di potere – difetto di struttoria” e il secondo “Erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata – travisamento dei fatti e delle norme giuridiche rilevanti ai fini della decisione. Omesso rilievo della fondatezza del secondo motivo di ricorso con cui era stata denunciata l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati per i seguenti vizi: Violazione di legge – violazione dell’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 – violazione dell’art. 10 del D.M. 28 aprile 1998. Eccesso di potere – difetto di istruttoria. Illegittimità del disciplinare di gara in parte qua che vizia in via derivata il successivo provvedimento di aggiudicazione”, con cui ha sostanzialmente riproposto le censure sollevate in primo grado, a suo avviso malamente apprezzate, superficialmente respinte ed inopinatamente respinte con motivazione affatto convincente e peraltro contrastante con l’univoco indirizzo giurisprudenziale in materia.
Ha resistito al gravame ARPA Puglia, che ne ha chiesto il rigetto, deducendo l’infondatezza e rivendicando l’assoluta correttezza dell’operato della stazione appaltante e la sicura legittimità della lex specialis di gara.
Si è costituita in giudizio anche la società Teorema S.p.A., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con la società Nicola Veronico s.r.l., che, oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, ha spiegato appello incidentale, con cui ha dedotto “Inammissibilità e improcedibilità del ricorso di primo grado e, per l’effetto, dell’appello proposto – Illegittimità dell’ammissione alla gara della società Antinia s.r.l. dell’art. 7 del disciplinare di gara, dell’allegato 2, lett. o) del disciplinare di gara, dell’art. 2 del capitolato speciale di appalto, nonché per violazione e falsa applicazione di legge (art. 43 e seg. E qrt. 71 e seg. del D.P.R. n. 445/2000) – Violazione dei principi di buona fede concorsuale e par condicio dei concorrenti”), sostenendo trattarsi di un motivo di ricorso incidentale, non potuto spiegare in primo grado in quanto la controversia era stata decisa con la impugnata sentenza, adottata in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per la delibazione della domanda cautelare, prima che fosse scaduto il termine per la proposizione del ricorso incidentale.
3. Con ordinanza n. 4703 del 26 ottobre 2011 la Sezione ha accolto la domanda cautelare, fissando per la discussione del merito l’udienza pubblica del 6 dicembre 2011, stante la delicatezza delle questioni prospettate sia con l’appello principale che con quello incidentale, dando atto peraltro che i difensori delle parti rinunciavano ai termini.
4. In data 15 novembre 2011 ARPA Puglia ha depositato, tra l’altro, la nota del 14 novembre 2011 di esclusione di Antinia s.r.l. dalla gara in questione per l’assenza dell’autorizzazione per lo smaltimento in proprio del codice CER 17.05.05* e per l’assenza di convenzione con alternativo impianto di conferimento.
Teorema S.p.A. con memoria in data 18 novembre 2011 ha insistito per l’accoglimento dell’appello incidentale, essendone stata a suo avviso provata la fondatezza, proprio per effetto della documentazione prodotta da ARPA Puglia.
Antinia s.r.l. che, con istanza del 18 novembre 2001 aveva chiesto il rinvio dell’udienza di trattazione dell’appello, essendo in corso la notifica dell’impugnazione del predetto provvedimento di esclusione dalla gara, con successiva istanza del 2 dicembre 2011, a seguito dell’ulteriore memoria di Teorema S.p.a., che ha insistito per l’accoglimento del proprio appello incidentale, ha chiesto che la causa sia trattenuta in decisione.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2011, dopo la rituale discussione, nel corso della quale il difensore di Teorema S.p.A. ha chiesto lo stralcio dall’istanza dell’appellante in data 2 dicembre 2011 di tutte le argomentazioni difensive, in quanto tardive, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. L’appello incidentale, che, essendo potenzialmente idoneo a determinare la carenza di interesse al ricorso originario ed all’appello principale, deve esaminato prioritariamente, è inammissibile.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, qualora il tribunale amministrativo regionale abbia definito un giudizio con sentenza in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per la delibazione dell’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, prima della scadenza del termine per la proposizione del ricorso incidentale, è possibile che i motivi del ricorso incidentale si convertano in motivi di appello contro la sentenza: ciò tuttavia è ammissibile solo se non sia stato effettivamente possibile far valere tali motivi in primo grado (C.d.S., sez. V, 23 novembre 2010, n. 8151; sez. IV, 3 maggio 2005, n. 2108; 28 febbraio 2005, n. 692; 12 giugno 2003, n. 3312).
Nel caso in esame tale impossibilità è stata solo affermata, ma di essa non è stata fornita alcuna prova o elemento indiziario, non essendo sufficiente a tal fine la mera circostanza di fatto della decisione del ricorso di primo grado prima della scadenza del termini per la proposizione del ricorso incidentale, tanto più che l’appellante incidentale non ha dedotto alcuna censura in ordine alla eventuale nullità della sentenza per difetto di contraddittorio e non ha neppure provato di aver chiesto al giudice di primo grado nell’udienza in camera di consiglio un rinvio della trattazione per la necessità di notificare il ricorso incidentale.
6. Passando all’esame dell’appello principale la Sezione è dell’avviso che esso sia fondato e debba essere accolto.
6.1. Invero con la decisione n. 1790 del 24 marzo 2011, dalle cui ragionevoli conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa stessa Sezione, richiamando peraltro anche un proprio recente arresto (26 maggio 2010, n. 3364), ha rilevato che nelle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è obbligatoria (ai sensi dell’art. 10, comma 4, del D.M. 28 aprile 1998) la figura del responsabile tecnico, che costituisce elemento indispensabile per la qualifica dell’impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico – organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume, per stessa definizione, la responsabilità sotto altri aspetti, non diversamente dal direttore tecnico previsto dall’art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici (cui competono, notoriamente, gli adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori).
E’ stato aggiunto che non sono pertanto ravvisabili significative differenze tra il responsabile tecnico dell’impresa di gestione dei rifiuti ed il direttore tecnico, anche quest’ultimo potendo (ex art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34) essere un soggetto esterno.
Di conseguenza quando la norma di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (e quindi anche la lex specialis di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
6.2. A ciò consegue la fondatezza delle censure sollevate da Antinia s.r.l., non essendo del resto stato contestato che per nessuna delle imprese facenti parte del R.T.I. aggiudicatario era stata prodotta effettivamente la dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs, 12 aprile 2006, n. 164, per i rispettivi responsabili tecnici.
7. Sulla scorta di tali osservazioni l’appello principale deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado da Antinia s.r.l., con conseguente annullamento degli atti impugnati; l’appello incidentale deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto da Antinia s.r.l. e su quello incidentale proposto da Teorema S.p.A., in proprio e nella qualità in epigrafe, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. I, n. 1495 del 7 ottobre 2011, così provvede: 
- accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado da Antinia s.r.l. ed annulla gli atti impugnati;
- dichiara inammissibile l’appello incidentale di Teorema S.p.A., in proprio e nella qualità in epigrafe;
- condanna ARPA Puglia e Teorema S.p.A., in proprio e nella qualità in epigrafe, in solido tra loro, al pagamento in favore di Antinia s.r.l. delle spese del doppio grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 6.000,00 (seimila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Eugenio Mele, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE	

 			

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)